PENDAHULUAN

Dalam tender pengadaan barang saja pemerintah bahwa tidak tertutup kemungkinan penyedia barang jasa yang ikut serta dalam pengadaan barang jasa tersebut melakukan Penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah HPS) sebagaimana telah ditetapkan oleh pejabat pembuat komitmen (PPK). Lalu bagaimana sudut pandang hukum persaingan usaha (UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat sebagaimana telah diubah dengan UU No. 11 Tahun 2020 tentang Cipta Kerja) terhadap penawaran harga penyedia barang dan jasa yang tidak wajar (jauh dibawah HPS) sebagaimana telah ditetapkan oleh pejabat pembuat komitmen (PPK) ?

PREDATORY PRICING SEBAGAI PERSAINGAN USAHA TIDAK SEHAT

Predatory pricing adalah merupakan jual rugi dengan cara menetapkan harga penjualan dibawah biaya riil (yaitu harga pokok ditambah biaya yang timbul sehubungan dengan barang bersangkutan atau biaya produksi sendiri).

Dalam Pasal 21 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, disebutkan :

"Pelaku usaha dilarang melakukan kecurangan dalam menetapkan biaya produksi dan biaya lainnya yang menjadi bagian dari komponen harga barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Untuk menentukan apakah ada penyalahgunaan dominasi oleh penetapan harga predator, beberapa yurisdiksi mengharuskan terdakwa memiliki prospek yang wajar atau kemungkinan berbahaya untuk mendapatkan kembali uang yang hilang dari penetapan harga di bawah biaya."

Jika memperhatikan Pasal  21 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat diatas bahwa perbuatan menetapkan harga penjualan dibawah biaya riil (yaitu harga pokok ditambah biaya yang timbul sehubungan dengan barang bersangkutan atau biaya produksi sendiri) dapat dikategorikan sebagai perbuatan melakukan persaingan usaha tidak sehat. Hal ini sesuai dengan pengertian persaingan usaha tidak sehat yang terdapat dalam Pasal 1 Angka 6 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yaitu :

"Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha".

Pelaku usaha yang menetapkan biaya produksi dan biaya lainnya yang menjadi bagian dari komponen harga barang dan atau jasa dengan harga jual rugi atau menjual dengan sangat rendah harus dapat membuktikan sudut pandang ekonomi untuk menyangkal kecurangan yang dituduhkan kepada pelaku usaha. Namun apabila pelaku usaha tersebut tidak dapat membuktikan dari sudut pandang ekonomi mengenai harga jual rugi atau menjual dengan sangat rendah tersebut maka perbuatan pelaku usaha tersebut dapat dimaksudkan untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya. Hal ini sesuai dengan yang terdapat dalam Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, disebutkan :

"Pelaku usaha dilarang melakukan pemasokan barang dan atau jasa dengan cara melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat."

HARGA PERKIRAAN SENDIRI (HPS) DALAM PENGADAAN BARANG DAN JASA PEMERINTAH

Salah satu tugas dan wewenang Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah menetapkan Harga Perkiraan Sendiri (HPS).

PPK dalam menyusun HPS berdasarkan pada:

1. hasil perkiraan biaya/Rencana Anggaran Biaya (RAB) yang telah disusun pada tahap perencanaan pengadaan;
2. Pagu Anggaran yang tercantum dalam DIPA/DPA atau untuk proses pemilihan yang dilakukan sebelum penetapan DIPA/DPA mengacu kepada Pagu Anggaran yang tercantum dalam RKA K/L atau RKA Perangkat Daerah; dan
3. hasil reviu perkiraan biaya/Rencana Anggaran Biaya (RAB) yang telah memperhitungkan biaya tidak langsung, keuntungan, dan Pajak Pertambahan Nilai (PPN). 

Dalam hal PPK tidak memiliki kemampuan untuk menyusun HPS maka PPK dapat meminta masukan dari tim ahli atau tenaga ahli dalam penyusunan HPS dan HPS dihitung secara keahlian dan menggunakan data/informasi yang dapat dipertanggungjawabkan. Informasi dan data yang digunakan PPK untuk menyusun HPS antara lain:

1. harga pasar setempat yaitu harga barang/jasa di lokasi barang/jasa diproduksi/diserahkan/dilaksanakan, menjelang dilaksanakannya pemilihan Penyedia;
2. informasi biaya/harga satuan yang dipublikasikan secara resmi oleh Kementerian/Lembaga/Pemerintah Daerah; 
3. informasi biaya/harga satuan yang dipublikasikan secara resmi oleh asosiasi. Yang dimaksud dengan asosiasi adalah asosiasi profesi keahlian, baik yang berada di dalam negeri maupun di luar negeri. Informasi biaya/harga satuan yang dipublikasikan termasuk pula sumber data dari situs web komunitas internasional yang menayangkan informasi biaya/harga satuan profesi keahlian di luar negeri yang berlaku secara internasional termasuk dimana Pengadaan Barang/Jasa akan dilaksanakan;
4. daftar harga/biaya/tarif barang/jasa setelah dikurangi rabat/ potongan harga (apabila ada) yang dikeluarkan oleh pabrikan/distributor/agen/pelaku usaha dengan memperhatikan masa berlaku potongan harga dari pabrikan/distributor/agen/pelaku usaha tersebut;
5. inflasi tahun sebelumnya, suku bunga pinjaman tahun berjalan dan/atau kurs tengah valuta asing terhadap rupiah di Bank Indonesia;
6. hasil perbandingan biaya/harga satuan barang/jasa sejenis dengan Kontrak yang pernah atau sedang dilaksanakan;
7. perkiraan perhitungan biaya/harga satuan yang dilakukan oleh konsultan perencana (engineer’s estimate);
8. informasi harga yang diperoleh dari toko daring;
9. informasi biaya/harga satuan barang/jasa di luar negeri untuk tender/seleksi internasional; dan/atau
10. informasi lain yang dapat dipertanggungjawabkan.

Dalam menyusun HPS, PPK  tidak boleh memperhitungkan biaya tak terduga, biaya lain-lain, dan Pajak Penghasilan (PPh) dan Nilai HPS bersifat terbuka dan tidak rahasia serta paling tinggi sama dengan nilai pagu anggaran, sedangkan rincian HPS bersifat rahasia, kecuali rincian harga satuan tersebut telah tercantum dalam Dokumen Anggaran Belanja.

a. HPS Barang

Perhitungan HPS untuk barang dapat memperhitungkan komponen biaya antara lain:

1. Harga barang;
2. Biaya pengiriman
3. Biaya instalasi;
4. Suku cadang;
5. Biaya operasional dan pemeliharaan;
6. Biaya pelatihan;
7. Biaya tidak langsung lainnya;
8. Keuntungan; dan/atau
9. Pajak Pertambahan Nilai.

Perhitungan komponen biaya disesuaikan dengan survei yang dilakukan.

b. HPS Jasa Konsultansi Nonkonstruksi 

Perhitungan HPS untuk Jasa Konsultansi Nonkonstruksi dapat menggunakan:

1) Metode Perhitungan berbasis Biaya (cost-based rates)

Perhitungan HPS yang menggunakan metode perhitungan tarif berbasis biaya terdiri dari :

1. 1. 1. Biaya langsung personel (Remuneration); dan
      2. Biaya langsung non personel (Direct Reimbursable Cost).

Biaya Langsung Personel adalah biaya langsung yang diperlukan untuk membayar remunerasi tenaga ahli berdasarkan Kontrak.

Biaya Langsung Personel telah memperhitungkan gaji dasar (basic salary), beban biaya sosial (social charge), beban biaya tidak langsung (overhead cost), dan keuntungan (profit/fee).

Biaya Langsung Personel dapat dihitung menurut jumlah satuan waktu tertentu (bulan (SBOB), minggu (SBOM), hari (SBOH), atau jam (SBOJ)), dengan konversi menurut satuan waktu sebagai berikut:

Satuan Biaya Orang Minggu (SBOM) = SBOB/4,1

Satuan Biaya Orang Hari (SBOH) = (SBOB/22) x 1,1

Satuan Biaya Orang Jam (SBOJ) = (SBOH/8) x 1,3

Biaya Langsung Non Personel adalah biaya langsung yang diperlukan untuk menunjang pelaksanaan Kontrak yang dibuat dengan mempertimbangkan dan berdasarkan harga pasar yang wajar dan dapat dipertanggungjawabkan serta sesuai dengan perkiraan kegiatan. Biaya Non Personel dapat dibayarkan secara Lumsum, Harga Satuan dan/atau penggantian biaya sesuai yang dikeluarkan (at cost).

Biaya Non Personel yang dapat dibayarkan secara Lumsum diantaranya pengumpulan data sekunder, seminar, workshop, sosialisasi, pelatihan, diseminasi, lokakarya, survei, biaya tes laboratorium, hak cipta dan lain-lain.

Biaya Non Personel yang dapat dibayarkan secara Harga Satuan diantaranya sewa kendaraan, sewa kantor proyek, sewa peralatan kantor, biaya operasional kantor proyek, biaya ATK, biaya komputer dan pencetakan, biaya komunikasi dan tunjangan harian.

Biaya Non Personel yang dapat dibayarkan melalui penggantian biaya sesuai yang dikeluarkan (at cost) diantaranya dokumen perjalanan, tiket transportasi, biaya perjalanan, biaya kebutuhan proyek dan biaya instalasi telepon/internet/situs web.

Biaya Langsung Non Personel pada prinsipnya tidak melebihi 40% (empat puluh persen) dari total biaya, kecuali untuk jenis pekerjaan konsultansi Nonkonstruksi yang bersifat khusus, seperti: pekerjaan penilaian aset, survei untuk memetakan cadangan minyak bumi, pemetaan udara, survei lapangan, penyelidikan tanah dan lain-lain.

2) Metode Perhitungan Berbasis Pasar (market-based rates) Perhitungan HPS yang menggunakan metode perhitungan berbasis pasar dilakukan dengan membandingkan biaya untuk menghasilkan keluaran pekerjaan/output dengan tarif/harga yang berlaku di pasar.

Contoh : jasa konsultansi pembuatan website, jasa konsultansi pembuatan aplikasi open-source.

3) Metode Perhitungan Berbasis Keahlian (value-based rates) Perhitungan HPS yang menggunakan metode perhitungan berbasis keahlian dilakukan dengan menilai tarif berdasarkan ruang lingkup keahlian/reputasi/hak eksklusif yang disediakan/dimiliki jasa konsultan tersebut.

Contoh : jasa konsultansi penilai integritas dengan menggunakan sistem informasi yang telah memiliki hak paten.

c. HPS Jasa Lainnya

Perhitungan HPS untuk Jasa Lainnya harus memper hitungkan komponen biaya sesuai dengan ruang lingkup pekerjaan antara lain:

1. Upah Tenaga Kerja/Imbalan Jasa Personil;
2. Penggunaan Bahan/Material/Peralatan;
3. Keuntungan dan biaya tidak langsung (overhead);
4. Transportasi; dan/atau
5. Biaya lain berdasarkan jenis jasa lainnya.

Tujuan Penyusunan dan penetapan HPS menurut Peraturan LKPP  No 12 Tahun 2021 Pedoman Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah Melalui Penyedia adalah untuk menilai kewajaran harga penawaran dan/atau kewajaran harga satuan, dasar untuk menetapkan batas tertinggi penawaran yang sah dan dasar untuk menetapkan besaran nilai jaminan pelaksanaan bagi penawaran yang kurang dari 80% (delapan puluh persen) dari nilai HPS.

Besarnya penawaran penyedia barang dan jasa terhadap HPS akan mempengaruhi nilai jaminan pelaksanakan yang harus diserahkan, yaitu :

1. Penyedia dengan penawaran terkoreksi antara 80% (delapan puluh persen) sampai dengan 100% (seratus persen) dari nilai HPS, maka jaminan pelaksanakan ditentukan sebesar 5% (lima persen) dari nilai Kontrak;
2. Penyedia dengan penawaran terkoreksi di bawah 80% (delapan puluh persen) dari nilai HPS, maka jaminan pelaksanaan ditentukan sebesar 5% (lima persen) dari nilai HPS;

PEMBAHASAN

Sesuai dengan uraian diatas maka yang menjadi uraian pembahasan adalah "Penawaran harga yang bagaimana yang dapat dikategorikan sebagai predatory pricing dalam persaingan usaha tidak sehat pengadaan barang dan jasa pemerintah ?"

1. Penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah HPS)

Batas bawah penawaran harga yang wajar jika melihat Peraturan LKPP  No 12 Tahun 2021 Pedoman Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah Melalui Penyedia meskipun tidak disebutkan dengan tegas adalah 80%. Hal ini terlihat dari perbandingan nilai jaminan pelaksanaan dengan penawaran diatas 80% dan jaminan pelaksanaan dengan penawaran kurang 80%.

Penyedia barang dan jasa dalam melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) dapat terjadi oleh karena :

1. bahwa ada penyesuaian harga pada saat pengadaan barang/ jasa berlangsung;
2. bahwa ada kesalahan atau kelalaian PPK dalam menetapkan HPS; dan 
3. bahwa ada persaingan usaha tidak sehat oleh penyedia.

Berdasarkan hal tersebut diatas, bahwa tidak semua penawaran harga dibawah harga perkiraan sendiri (HPS) sebagaimana telah ditetapkan oleh pejabat pembuat komitmen (PPK) dapat dikategorikan sebagai predator pricing.

2. Predatory Pricing

Predatory pricing adalah merupakan jual rugi dengan cara menetapkan harga penjualan dibawah biaya riil (yaitu harga pokok ditambah biaya yang timbul sehubungan dengan barang bersangkutan atau biaya produksi sendiri). Untuk melihat penawaran harga dibawah HPS adalah merupakan predatory pricing maka diperlukan pembuktian terhadap penawaran harga yang disampaikan oleh penyedia tersebut. Pembuktian ini bertujuan untuk membuktikan bahwa penyedia barang dan jasa yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) tidak melakukan jual rugi. Jual rugi yang dimaksud dalam hal ini adalah penjualan harga dibawah harga pokok yaitu harga produksi  yang ditanggung penyedia untuk mengadakan barang/ jasa termasuk biaya distribusi, pengangkutan dan biaya-biaya yang riil yang timbul untuk mengadakan barang/ jasa tersebut.

Salah satu tujuan penyusunan HPS adalah  untuk menilai kewajaran harga penawaran dan/atau kewajaran harga satuan. Maka untuk menilai wajar atau tidaknya penawaran harga yang jauh dibawah HPS tersebut adalah dengan cara membandingkan penawaran tersebut dengan HPS yang telah ditetapkan oleh PPK (perhitungan komponen biaya dalam menetapkan HPS). Apabila setelah dibandingkan dan terdapat harga, biaya atau komponen yang tidak wajar sesuai dengan HPS yang telah ditetapkan PPK  tersebut maka hal tersebut (harga, biaya atau komponen yang tidak wajar) dapat dimintakan pembuktiannya kepada penyedia tersebut. Terhadap bukti yang disampaikan oleh penyedia tersebut dapat dilakukan dikonfirmasi kepada yang menerbitkan data dan informasi tersebut dan juga dapat meminta masukan dari tim ahli atau tenaga ahli yang berkompeten dibidang barang/ jasa tersebut. Ketidakmauan atau ketidakmampuan penyedia barang dan jasa yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) untuk membuktikan harga, biaya dan komponen tersebut maka penyedia barang dan jasa yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) tersebut dapat patut diduga melakukan jual rugi (predatory pricing) untuk menyingkirkan pesaingnya. Maka apabila penyedia yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) dapat membuktikan bahwa tidak melakukan jual rugi (predatory pricing) untuk menyingkirkan pesaingnya dengan bukti-bukti yang disampaikan, maka penyedia tersebut tidak melakukan predatory pricing dan dalam hal ini terdapat kesalahan atau kelalaian PPK dalam menetapkan HPS.

KESIMPULAN

1. Bahwa tidak semua penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) dapat dikategorikan sebagai predator pricing.
2. Bahwa ketidakmauan atau ketidakmampuan penyedia barang dan jasa yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) untuk membuktikan harga, biaya dan komponen tersebut maka penyedia barang dan jasa yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) tersebut dapat patut diduga melakukan jual rugi (predatory pricing) untuk menyingkirkan pesaingnya.
3. Bahwa apabila penyedia yang melakukan penawaran harga tidak wajar (jauh dibawah harga HPS) dapat membuktikan bahwa tidak melakukan jual rugi (predatory pricing) untuk menyingkirkan pesaingnya dengan bukti-bukti yang disampaikan, maka penyedia tersebut tidak melakukan predatory pricing. Dan dalam hal ini terdapat kesalahan atau kelalaian PPK dalam menyusun atau menetapkan HPS.

Referensi 

• UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat sebagai telah diubah dengan UU No. 11 Tahun 2020 tentang Cipta Kerja
• Hansen, Knud. UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat = Law Concerning The Prohibition Of Monopolistic Practices And Unfair Competition / Knud Hansen, et. al Ed Revisi, Cet. 2. Jakarta : Katalis. 2002
• Sirait, Ningrum Natanya.Hukum Persiangan Usaha di Indonesia.UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat.Medan : Medan: Pustaka Bangsa Press. 2004
• https://unctad.org/
• Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 Tentang Pengadaan Barang Jasa Pemerintah
• Peraturan LKPP  No 12 Tahun 2021 Pedoman Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah Melalui Penyedia

Catatan

Dalam hukum Jerman juga terdapat peraturan yang khusus melarang dilakukannya jual rugi, yang mewajibkan pembuktian kepada penjual untuk melakukan pembuktian sehingga memudahkan lembaga persaingan usaha untuk menangani kasus tersebut.